Consiglio di Stato 2024
Commento dell'Avv. Elena Berto
La vicenda in esame, invero, origina dalla contestazione del ‘provvedmento di esclusione’ di una società partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica. Con motivi aggiunti, di poi, la società ricorreva, altresì, avverso la “dichiarazione di gara deserta per assenza di offerte tecniche valide”. Il T.A.R. dichiarava il ricorso ed i motivi aggiunti inammissibili; condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite.
Sicché la società proponeva appello, al Consiglio di Stato, sulla base di due motivi.
Un primo motivo, concernente l’erronea qualificazione delle clausole del bando di gara, alla stregua di clausole “immediatamente escludenti” (soggette, quindi, all’onere di immediata impugnazione), anziché “nulle” (e, pertanto, disapplicabili). Le clausole del bando di gara de quibus sarebbero, a parere dell’appellante, nulle, in quanto dettate di là dai casi previsti dal codice dei contratti vigente ratione temporis (principio, oggi, prescritto all’art. 10 del D.Lgs. 36 del 2023).
L’appellante ricorda, altresì, che la clausola escludente contra legem è nulla, ma tale nullità, se, da un lato, non si estende al provvedimento nel suo complesso (in ossequio al brocardo “vitiatur sed non vitiat” ), dall’altro, impedisce all’Amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli, altrimenti, illegittimi, e, quindi, annullabili, secondo le regole ordinarie. Con un secondo motivo di diritto, si contestava l’illegittimità dell’esclusione dell’appellante dalla gara, poiché affetta da “illegittimità derivata ”.
Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello.
Al riguardo, il Collegio osserva che, secondo la consolidata giurisprudenza, “l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara” (Cfr Cons Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809).
In materia, la Sezione decidente medesima (sentenza 21 aprile 2022, n. 3024), ha rilevato che:
“a) già nella fase antecedente all’introduzione nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione (giusta art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006), non si è mai dubitato dell’ampia facoltà intestata all’Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara), quale ne fosse l’oggetto: reclutamenti di personale, contratti attivi e passivi, affidamento di beni e risorse pubbliche (Cfr Cons Stato, A.P. 9 del 2014);
b) successivamente all’introduzione della regola della tassatività delle cause di esclusione nell’ambito della disciplina degli appalti pubblici, si è statuito che fossero legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione (in senso sostanziale, perché posti a tutela di interessi imperativi, c.d. tassatività attenuata), anche di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dall’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali (Cfr Cons Stato, A.P. 9 del 2014; e, successivamente, Cons Stato, A.P. 2020 n. 22);
c) conseguentemente, la norma contenuta nell’art. 83, comma 8 D.Lgs. 50 del 2016 non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, al fine di consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell’impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane, organiche, all’impresa medesima, bensì ha regolamentato questo potere (Cons Stato, A.P. 2020 n. 22);
Alla medesima conclusione conduce anche l’analisi della giurisprudenza che esclude l’ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancanza di elementi essenziali dell’offerta tecnica ponendosi in questo senso:
a) sia la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, secondo cui, “mediante il soccorso istruttorio, non è consentito all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, devono portare all’esclusione dell’offerente, non potendosi in questo modo né ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione fosse richiesta dai documenti dell’appalto, né giungere alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta” (Cfr C.G.U.E., sez. VIII, 28 febbraio 2018, nelle cause riunite C-523/16, e C-536/16, M.A.T.I. SUD S.p.A./Centostazioni S.p.A. e Duemme S.G.R. S.p.A./CNPR);
b) sia la giurisprudenza nazionale, sviluppatasi, in particolare, sulla inapplicabilità del soccorso istruttorio alla fattispecie della esclusione dalla gara per “mancata separata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale interni” (Cfr Cons. Stato, A.P. n. 3 del 2015; successivamente alla previsione di puntuale disciplina di cui al combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma9 del D.Lgs. 50 del 2016; nonché Cfr Cons Stato, sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815 e sez. V del 28 febbraio, n. 1228).
A tale consolidata giurisprudenza, ha dato seguito anche l’art. 10, comma 3, del D.Lgs. 36 del 2023 , il quale prevede, espressamente, che “fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.
Occorre precisare, in particolare, come le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva. Ne consegue come le difformità dell’offerta tecnica – che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ad essi – legittimano l’esclusione dalla gara, e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale.
In tal senso, l’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, cha ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione, esordiva affermando che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”.
Il Consiglio di Stato chiarisce che, correttamente, il T.A.R. ha rilevato come nello “spettro morfologico” delle “clausole escludenti” enucleate dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, A.P. n. 4 del 2018), cui corrisponderebbe l’onere di impugnazione immediata del bando di gara, rientrano anche: (i) le “clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” (Cfr Cons Stato, sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); (ii) le “regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza Plenaria n. 3 del 2001)”; (iii) le “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr.Cons Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”; (iv) nonché le “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons Stato, Sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; Cons Stato, sez. III, 2 gennaio 2015, n. 293)”.
Nel caso in esame, pertanto, secondo il Consiglio di Stato, la società appellante, per contestare le clausole relative alle “caratteristiche minime dei contenitori richiesti dalla stazione appaltante” (in quanto, a suo dire, non esistenti o, comunque, impossibili da reperire sul mercato), avrebbe dovuto impugnare, immediatamente, la disciplina di gara (ricorrendo, quindi, all’azione di annullamento).
Diversamente opinando, l’invocata nullità delle clausole (applicate in sede di gara) si risolverebbe, semplicemente, nella volontà di offrire un bene difforme (c.d. “aliud pro alio” ) da quello richiesto dalla stazione appaltante.
La clausola contestata non è, pertanto, nulla; ma avrebbe potuto essere considerata, nella prospettiva dell’appellante, se del caso, annullabile.
Tuttavia, in ragione della “valenza escludente”, essa avrebbe dovuto essere oggetto di impugnazione nel termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione del bando; quindi in via immediata. Il che non è avvenuto. Per tali ragioni l’appello è stato respinto dal Consiglio di Stato; con condanna della società appellante alle spese del grado in favore dell’Azienda Regionale resistente, oltre agli accessori di legge.
In conclusione, il Consiglio di Stato aderisce alla consolidata giurisprudenza in termini (Cfr Consiglio di Stato sez. III, 05/06/2024, n.5050), a mente della quale: “ai fini della individuazione delle clausole del bando di gara che devono essere immediatamente impugnate, la tipologia delle clausole c.d. “escludenti” è circoscritta a quelle che precludano ab initio la partecipazione alla procedura, o perché fissano requisiti eccessivamente stringenti o sproporzionati, o perché impongono oneri inesigibili, o perché rendono di fatto impossibile la formulazione di un’offerta; laddove, invece, le clausole semplicemente “penalizzanti” perché lesive della par condicio ovvero tali da avvantaggiare alcuni concorrenti, vanno impugnate in una al provvedimento di aggiudicazione. L’impugnazione immediata del bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, rappresenta un’eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione. L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato. Nello specifico, le ipotesi derogatorie al canone della doppia impugnativa ricorrono qualora: i) si contesti in radice l’indizione della gara; ii) si contesti, a contrario, che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; iii) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti. Rientrano nel genus delle c.d. clausole immediatamente escludenti: le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; le clausole impositive di obblighi contra ius; i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate; atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso. Per essere assoggettata all’onere dell’impugnazione immediata la lex specialis deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore medio di formulare un’offerta o comunque un’offerta economicamente sostenibile.”
